В настоящее время банковская гарантия представляет собой один из способов обеспечения обязательств. Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.
Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.
Представление требования по банковской гарантии
. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.
Права и обязанности гаранта
. Что касается обязанностей гаранта при рассмотрении требования бенефициара, ГК РФ предусматривает следующее. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование. Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.
Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:
- уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
- окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
- вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
- вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.
Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.
Разъяснения судей
При изучении вопроса о выдаче банковской гарантии, в том числе , нельзя не обратиться к Постановлению Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий". Так, при рассмотрении дел об оспаривании банковских гарантий судам необходимо иметь в виду следующее.
Указание всех условий обязательства
. ГК РФ устанавливает, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. В связи с этим судам следует учитывать, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания. Положение п. 1 ст. 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, проставлена сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо прописан характер обеспеченного гарантией обязательства.
Срок банковской гарантии
. Кроме того, ВАС указывает, что в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Между тем ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который она выдана, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. Судьи, рассматривая споры по банковским гарантиям, не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (п. 2 ст. 1, ст. ст. 156, 421 ГК РФ). Банковская гарантия, выданная на меньший срок, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.).
Письменная форма обязательства
. ВАС также отмечает, что, рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать следующее. ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ).
Подпись главного бухгалтера на банковской гарантии
. В соответствии с абз. 3 п. 3 ст. 7 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (утрачивает силу 01.01.2013) без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению. Вместе с тем судам следует учитывать, что в силу п. 1 ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Согласно ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Главный бухгалтер юридического лица не является органом юридического лица, следовательно, отсутствие подписи главного бухгалтера на документах, составленных юридическим лицом, не свидетельствует об отсутствии воли юридического лица на совершение соответствующей сделки. В связи с изложенным отсутствие подписи главного бухгалтера юридического лица, выдавшего банковскую гарантию, не является основанием для признания ее недействительной (абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ).
Грядущие новшества
Вышеизложенные правила установлены действующим законодательством. Однако существуют предложения о внесении изменений, которые предусматриваются проектом федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Так, сам термин "банковская гарантия" предлагается заменить на понятие "независимая гарантия". Содержательно изменяются следующие моменты. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Гарантия может быть выдана в любой письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника в порядке, предусмотренном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
Независимые гарантии могут выдаваться коммерческими организациями. Обратите внимание, любыми коммерческими организациями, а не как ранее предлагалось - только банками или страховыми организациями. К обязательствам иного лица, выдавшего независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства. В гарантии должны быть указаны: дата выдачи, принципал, бенефициар, гарант, основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения, срок действия гарантии и обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. В гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или события.
На момент подготовки номера к печати рассматриваемый законопроект принят ГД РФ в первом чтении (27.04.2012).
Особенности выдачи банковских гарантий страховыми организациями
В соответствии со ст. 141 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" таможенные органы в качестве обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов принимают банковские гарантии, выданные банками, иными кредитными организациями или страховыми организациями, включенными в реестр банков, иных кредитных организаций и страховых организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов, который ведет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела.
В действующем Реестре банков, иных кредитных организаций и страховых организаций, обладающих правом выдачи банковских гарантий уплаты таможенных пошлин, налогов, утвержденном Приказом ФТС России от 31.05.2012 N 1065, представлено 193 банка с филиалами и 13 страховых компаний, 11 из которых - московские страховые организации, одна из Санкт-Петербурга и еще одна из Республики Алтай.
Приказом Минфина России от 10.10.2011 N 126н "Об установлении максимальной суммы всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одним банком либо одной иной кредитной организацией, одной страховой организацией, для принятия банковских гарантий таможенными органами в целях обеспечения уплаты таможенных пошлин, налогов" установлена максимальная сумма всех выданных банковских гарантий. Документ вступил в силу с 5 января 2012 г. Данное правило распространяется на страховые организации, которые соответствуют условиям, предусмотренным для включения в Реестр, таким как:
- наличие действующей постоянной лицензии федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере страховой деятельности (страхового дела), на право осуществления страховой деятельности;
- наличие зарегистрированного уставного капитала в размере не менее 500 млн руб.;
- осуществление деятельности в качестве страховой организации не менее пяти лет;
- отсутствие убытков в течение последнего календарного года;
- наличие свободных активов на последнюю отчетную дату в размере не менее нормативного размера;
- наличие чистых активов по окончании последнего отчетного периода, стоимость которых должна быть не менее размера оплаченного уставного капитала;
- отсутствие задолженности по уплате таможенных платежей.
Только при выполнении указанных условий страховая организация может претендовать на включение в Реестр. При этом установлено, что максимальная сумма всех одновременно действующих банковских гарантий, выданных одной страховой организацией, равна 170 млн руб., а максимальная сумма одной банковской гарантии - 35 млн руб.
Банковская гарантия страховой компании является разновидностью обеспечения обязательств принципала (заемщика или исполнителя по договору). В этом случае она выдается не банковским учреждением, а страховой компанией, которая, соответственно, играет роль гаранта. Причем актуальна услуга при заключении договоров коммерческого характера или подкреплении обязательств иного плана. Получить обеспечение такого рода поможет Центр гарантий и инвестиций.
Банковская гарантия от страховой компании
Условия для получения банковской гарантии в страховой компании – менее строгие, чем в банке. За счет специфики деятельности, связанной с тщательной оценкой финансовых рисков, страховщик может предложить меньший размер обеспечения по гарантии или более низкую стоимость оформления. Кроме того, клиенты ценят снижение затрат времени, связанных с рассмотрением заявки.
Использование банковской гарантии страховой компании в сфере реализации государственных контрактов запрещено. С 2009 года выдача такого обеспечения стала прерогативой исключительно банков, хотя ранее исполнители предпочитали обращаться за данной услугой к страховщикам.
Согласно ФЗ-94, банковская гарантия в сфере госуслуг должна выдаваться кредитной организацией, которая имеет соответствующую лицензию Центробанка РФ. Причиной такого нововведения стали частые невыплаты бенефициарам компенсаций страховыми компаниями.
Выяснить, какая гарантия больше подходит в вашем конкретном случае – банка или страховой компании, поможет Центр гарантий и инвестиций. Запишитесь на бесплатную консультацию, и опытные специалисты подберут для вас оптимальный вид обеспечения.
Тема номера: Страхование в туризме
Гаранты стабильности и безопасности
С 1 июня фирмы, желающие заниматься туроператорской деятельностью, должны быть включены в реестр туроператоров. Самым существенным требованием для туроператора является наличие у него финансовой гарантии. Гарантами выступают страховые компании или банки.
Как оформить финансовую гарантию
Новая редакция закона «Об основах туристской деятельности в РФ» дополнена главой VIII «Финансовое обеспечение».
Финансовое обеспечение деятельности туроператора может осуществляться в двух видах:
- страхование ответственности туроператора,
- банковская гарантия.
Страхование и банковская гарантия: первое отличие
Пожалуй, самым главным и принципиальным отличием является то, что выплаты по банковской гарантии будут осуществляться исключительно на основании судебного решения. Именно такой порядок заложен в типовом договоре, согласованном Ростуризмом с банкирами.
Выплаты по договору страхования прямо не привязаны к решению суда. Страховщики имеют право на проведение самостоятельной экспертизы.
Страхование ответственности – по закону о туризме и закону о страховании
В статье 176 новой редакции закона «Об основах туристской деятельности в РФ» сказано: «Страховщик не освобождается от выплаты страхового возмещения туристу и (или) иному заказчику по договору страхования ответственности туроператора, если страховой случай наступил вследствие умысла туроператора».
Однако данное положение закона прямо противоречит положениям пункта 1 статьи 963 ГК РФ. В статье 963 ГК РФ сказано: «Страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения или страховой суммы, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 и 3 настоящей статьи».
Исключения всего два:
- Страховщик не освобождается от выплаты страхового возмещения по договору страхования гражданской ответственности за причинение вреда жизни или здоровью, если вред причинен по вине ответственного за него лица.
- Страховщик не освобождается от выплаты страховой суммы, которая по договору личного страхования подлежит выплате в случае смерти застрахованного лица, если его смерть наступила вследствие самоубийства и к этому времени договор страхования действовал уже не менее двух лет.
Кстати, ни в одном законе о страховании профессиональной ответственности, кроме закона о туризме, умысел не является «страховым случаем».
Например, согласно Закону №135-ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» выделены следующие причины для отказа страховщика в страховом возмещении:
- умысел выгодоприобретателя или сговор между выгодоприобретателем и страхователем;
- проведение страхователем оценки, если на ее дату лицензия на право осуществления страхователем оценочной деятельности отсутствовала, была отозвана или ее действие было приостановлено, при условии, что в соответствии с законодательством РФ наличие лицензии являлось обязательным условием для осуществления оценочной деятельности;
- проведение страхователем оценки при отсутствии договора с заказчиком на ее проведение, а также в случае, если соответствующий договор признан недействительным, и т. д.
Рассмотрим также такое основополагающее понятие, как "страховой случай". Пункт 2 статьи 9 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (далее - Закон об организации страхового дела) определяет понятие "страховой случай" следующим образом: "Страховым случаем является совершившееся событие, предусмотренное договором страхования или законом, с наступлением которого возникает обязанность страховщика произвести страховую выплату страхователю, застрахованному лицу, выгодоприобретателю или иным третьим лицам". Таким образом, если некое событие является страховым случаем, то необходимо произвести страховую выплату (при этом никаких исключений не оговорено).
В законе об основах туристской деятельности страховой случай определен следующим образом.
Основанием для выплаты страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии является факт установления обязанности туроператора возместить туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, если это является существенным нарушением условий такого договора.
Существенным нарушением условий договора о реализации туристского продукта признается нарушение, которое влечет для туриста и (или) иного заказчика такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора.
Вместе с тем пункт 3 статьи 962, пункт 1 статьи 963, пункт 1 статьи 964 и пункт 4 статьи 965 ГК РФ предусматривают определенные случаи, когда страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения при наступлении страхового случая.
Бухгалтерский учет операций по страхованию
В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по его применению, утвержденными приказом Минфина России от 31 октября 2000 года №94н, перечисление страховой премии страховой организации отражается согласно условиям заключенного договора страхования в бухгалтерском учете организации по дебету счета 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами", субсчет "Расчеты по имущественному и личному страхованию", в корреспонденции с кредитом счета 51 "Расчетные счета".
Согласно пунктам 5, 7, 9 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99, утвержденного приказом Минфина России от 6 мая 1999 года №33н, расходы организаций по страхованию гражданской ответственности являются расходами по обычным видам деятельности и включаются в себестоимость проданной продукции, работ.
В соответствии с пунктом 18 ПБУ 10/99 расходы признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления (допущение временной определенности фактов хозяйственной деятельности) при выполнении условий, указанных в пункте 16 ПБУ 10/99.
Если организация заключила со страховой организацией договор страхования на один год и уплатила единовременно страховую премию, то расходы организации, приходящиеся на следующие отчетные периоды, отражаются по дебету счета 97 "Расходы будущих периодов" в корреспонденции с кредитом счета 76, субсчет "Расчеты по имущественному и личному страхованию".
Расходы по договору страхования, учтенные по счету 97, списываются организацией в дебет счета 20 "Основное производство" в порядке, устанавливаемом организацией (например, ежемесячно) в течение периода, к которому они относятся, то есть в течение срока действия договора страхования.
Налогообложение операций по страхованию
В соответствии с пунктом 6 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде взносов на добровольное страхование, кроме взносов, указанных в статьях 255, 263 и 291 кодекса.
Страховые премии (взносы) по обязательному страхованию будут считаться признанными расходами для целей налогообложения прибыли согласно статье 263 НК РФ, если в законодательстве Российской Федерации определены объекты, подлежащие обязательному страхованию, риски, от которых эти объекты должны быть застрахованы, минимальные размеры страховых сумм и другие условия (в том числе ответственность сторон), а у страховой организации имеется лицензия на соответствующий вид обязательного страхования (статья 936 ГК РФ, пункт 3 статьи 3, пункт 2 статьи 32 Закона РФ от 27 ноября 1992 года №4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации").
Однако фискальные ведомства не всякое страхование гражданской ответственности признают обязательным для целей налогообложения, даже если обязанность страхования предусмотрена законом.
В пункте 4 статьи 3 Закона РФ от 27 октября 1992 года №4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" указано, что федеральным законом о конкретных видах обязательного страхования определяются условия и порядок осуществления обязательного страхования, а также:
а) субъекты страхования;
б) объекты, подлежащие страхованию;
в) перечень страховых случаев;
г) минимальный размер страховой суммы или порядок ее определения;
д) размер, структура или порядок ления страхового тарифа;
е) срок и порядок уплаты страховой премии (страховых взносов);
ж) срок действия договора страхования;
з) порядок определения размера страховой выплаты;
и) контроль за осуществлением страхования;
к) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субъектами страхования;
л) иные положения.
Несмотря на то что страхование ответственности туроператора прямо определено действующими нормативными актами (законом об основах туристской деятельности), признание расходов на данный вид страхования для целей налогообложения прибыли является проблематичным, поскольку еще нет закона о соответствующем виде страхования гражданской ответственности.
Фискальные ведомства формально подходят к вопросу, относится ли конкретный вид страхования гражданской ответственности к обязательным. Они пошли по пути, согласно которому многие виды страхования можно не признавать обязательными на основании такого критерия, как содержание в федеральном законе всех перечисленных в пункте 3 статьи 936 ГК РФ и пункте 4 статьи 3 Закона об организации страхового дела сведений. Но в этих нормах говорится только об элементах обязательного страхования, которые должны быть указаны в законе. При их отсутствии можно говорить только о том, что законодатель не прописал эти элементы, относящиеся к обязательному страхованию. Но отсюда не следует, что страхование становится добровольным. Гражданский кодекс и Закон об организации страхового дела не говорят о том, что страхование не признается обязательным, если в законе не указаны необходимые данные.
Как мы видим, информация о страховании ответственности туроператора, содержащаяся в законе об основах туристской деятельности в РФ, не в полной мере отвечает пункту 4 статьи 3 Закона РФ от 27 ноября 1992 года №4015-1. Таким образом, признание расходов на страхование ответственности туроператора для целей налогообложения придется отстаивать в суде.
Обращаем внимание читателей на то, что в подобных случаях арбитражная практика, как правило, на стороне налогоплательщика.
Что касается признания для целей налогообложения прибыли расходов в виде взносов на добровольное страхование ответственности, то читателям журнала необходимо иметь в виду следующее.
Правила страхования ответственности определены в статьях 929, 931, 932 ГК РФ.
Согласно подпункту 8 пункта 1 статьи 263 НК РФ расходы в виде страховых взносов по договорам добровольного страхования ответственности за причинение вреда признаются для целей налогообложения прибыли, если такое страхование является условием осуществления налогоплательщиком деятельности в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации или общепринятыми международными требованиями.
Таким образом, страховые взносы, уплаченные налогоплательщиками по договорам страхования ответственности (кроме договоров страхования, по которым страхование является условием осуществления налогоплательщиком деятельности в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации или общепринятыми международными требованиями), не могут признаваться расходами для целей налогообложения прибыли.
Банковская гарантия с точки зрения Гражданского кодекса
Банковская гарантия регламентируется главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако положения Гражданского кодекса Российской Федерации в основном распространяются на взаимоотношения между банком-гарантом и бенефициаром - лицом, которое имеет право получать денежные средства по такой банковской гарантии. Отношения между принципалом - лицом, которое попросило выдать гарантию, – и гарантом практически не регламентированы. Единственной статьей, которая описывает такие взаимоотношения, является статья 379 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с этой статьей:
«1. Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.
2. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное».
Интересным является вопрос обеспечения интересов гаранта при предоставлении им банковской гарантии по просьбе принципала в пользу бенефициара.
Проблема обеспечения банковской гарантии связана с тем, как прописывать в таком обеспечении последствия невыполнения принципалом своих обязательств, так как банковская гарантия является независимым обязательством, и даже при невыполнении или недолжном выполнении принципалом своих обязательств перед гарантом гарант все равно обязан исполнить свои обязательства перед бенефициаром, если только он не предоставил в пользу бенефициара отзывную гарантию. Как мы знаем, банковская гарантия по закону о туризме является безотзывной.
Право регресса, а также требование о выплате комиссий и иных платежей гарант имеет к принципалу. Бенефициар имеет только право потребовать платежа от гаранта и не несет никаких обязанностей перед гарантом. Соответственно, для банка важно обеспечить выполнение принципалом его обязательств перед банком, которые возникают на основании договора о выдаче банковской гарантии. Таким образом, обеспечивать надо не банковскую гарантию, а договор о выдаче банковской гарантии.
Второе отличие – в обеспечении
Второе существенное отличие банковской гарантии от страхования ответственности: банковская гарантия требует обеспечения со стороны принципала, а договор страхования – нет. Банк может требовать в качестве обеспечения залог имущества или внесение гарантийного депозита (это безотзывный вклад, срок действия которого больше, чем срок действия банковской гарантии).
Существуют ситуации, когда гарант вправе не рассчитываться с бенефициаром. Первый такой случай - если срок гарантии уже истек. И второй - если окажется, что требование бенефициара об оплате или представленные им документы не соответствуют условиям гарантии. По другим основаниям кредитное учреждение отказать бенефициару не вправе.
Третье отличие – в периоде предъявления требований
Третьим существенным отличием банковской гарантии от страхования является тот факт, что по договору страхования ответственности возможно «расширение периода страхования». По банковской гарантии банк вправе отказать в выплате на следующий день после ее истечения, несмотря на то что страховой случай произошел в период действия гарантии.
При страховании ответственности договор страхования может предусматривать выплату страхового возмещения по закончившимся договорам в случае, если страховой случай произошел в «застрахованном» периоде. Правда, страховщики очень неохотно рассказывают о такой возможности. Однако нашей аудиторской фирме, например, удалось добиться от страховщиков включения в договор страхования профессиональной ответственности пункта о возмещении ущерба, выявленного после завершения периода страхования.
Для аудиторской фирмы такое условие также является весьма существенным: ведь ошибки и нарушения могут быть выявлены даже по истечении трех лет, например в ходе налоговой проверки за три предшествующих года.
Четвертое отличие – в возможности отнести на затраты
Четвертое существенное отличие банковской гарантии от страхования ответственности – возможность отнесения расходов на банковскую гарантию на затраты. В отличии от страхования, ограничений в виде «обязательное/необязательное» здесь не существует.
В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса РФ главы 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ расходами признаются обоснованные, документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.
Согласно пункту 8 статьи 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 года №395-1 "О банках и банковской деятельности" выдача банковских гарантий относится к банковским операциям.
Подпунктом 25 пункта 1 статьи 264 НК РФ предусмотрено, что суммы платы за гарантию учитываются как расходы на оплату услуг банков. В соответствии с подпунктом 15 пункта 1 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам организации относятся, в частности, расходы на услуги банков.
Таким образом, расходы на банковскую гарантию являются для турфирмы экономически обоснованными и включаются в состав внереализационных расходов.
Согласно определению, данному в Гражданском Кодексе Российской Федерации, банковская гарантия может быть выдана не только кредитными, но и страховыми организациями. Но стоит учитывать тот факт, что банковская гарантия страховых компаний характеризуется определенными нюансами, о которых мы и поговорим ниже.
Что такое банковская гарантия страховых компаний
Наиболее корректное название гарантий от страховщиков - платежные гарантии. Ведь Федеральный Закон «О банках и банковской деятельности» довольно четко говорит о том, что выдача банковской гарантии - это операция, которую может осуществлять лишь кредитная организация, имеющая лицензию на соответствующий вид деятельности от Центрального Банка.
Между тем, страховые компании все же обладают правом выдавать сертификаты платежных гарантий. Но в тексте ФЗ-44 прописано, что эти гарантии не могут быть приняты в качестве обеспечений государственных контрактов. А ведь госзакупки - это самый выгодный и востребованный пласт тендеров на электронных площадках. Поэтому, сразу же после выхода в свет этого закона, банковская гарантия страховых компаний , утратив основное предназначение, стала стремительно терять свою популярность, и на сегодняшний день практически не используется как способ обеспечения, уже и в контексте коммерческих отношений.
Немаловажно и то, что страховщики очень часто выдают нелегитимные банковские гарантии, потому что средств в обороте страховых компаний на покрытие многомиллионных рисков, в случае возникновения страхового случая, просто не найдется.
Как оформить качественную банковскую гарантию
Для начала, следует понять, что надежная и универсальная банковская гарантия может быть выдана только серьезным и авторитетным банком, а не страховщиками. Таких банков в стране около пятидесяти, и все они являются нашими постоянными партнерами.
Этот факт позволяет нам предлагать своим клиентам совершенно уникальные условия:
- оперативное получение одобрения и выдача банковской гарантии от одного дня;
- самые низкие процентные ставки;
- самые низкие суммы банковских комиссий - от 1%;
- наше сопровождение, всесторонние консультации, сбор пакета документов, а также курьерские услуги - абсолютно бесплатно.
Банковская гарантия страховых компаний сегодня - это атавизм, а чтобы добиться успеха в современном деловом мире, необходим только современный кредитно-финансовый инструментарий, оформить который мы вам с удовольствием поможем
Как только сегодня не называют банковскую гарантию – страховкой, поручительством, кредитом. Действительно у этого финансового инструмента есть много общего с перечисленными. Для заказчика данный документ является страховым полисом. Для банка – это поручительство, а для исполнителя контракта – своеобразный кредит.
Почему именно страховой полис?
Всё просто, с помощью банковской гарантии любой заказчик застрахован от нецелевого использования исполнителем денежных средств, а также некачественном выполнении контракта. Раньше, если условия сделки исполнителем не соблюдались, то заказчик не могу сразу возместить свои убытки. Для этого ему нужно было обращаться в суд с соответствующим исковым заявлением. Как известно, судебные заседания всегда отнимают очень много времени и ресурсов. Разбирательства могут длиться месяцами и, даже годами. При этом до вынесения решения неизвестно, какую сторону конфликта возьмёт суд. Сегодня же всё стало гораздо проще. С помощью банковской гарантии заказчик может вернуть потраченные деньги в течение нескольких дней. Финансовое заведение – это своеобразная страховая компания для заказчика, а банковская гарантия — полис, который вступает в силу при невыполнении условий контракта.
Почему поручительство?
В сделках с банковскими гарантиями всегда участвует третья сторона, при этом она не имеет никакого отношения к выполнению условия договора. Банк – это поручитель своего клиента, который обязуется выплатить деньги заказчику, если буду нарушены условия контракта. Чтобы заполучить финансовое заведение в качестве поручителя, необходимо выполнить очень серьёзные требования. Компания исполнитель должна иметь кристально чистую репутацию, положительный финансовый баланс, материальные ресурсы, а также не иметь кредитных обязательств. Всё эти факторы тщательно проверяются банками. Им на рассмотрение требуется предоставить десятки разнообразных документов. Это выписки из бухгалтерии, налоговой инспекции, предоставить всю юридическую информацию о компании, а также её владельцах. Но даже, если собрать всю необходимую документацию никто не гарантирует, что банк согласится стать поручителем. В финансовом заведении могут отказать, при этом они совсем не обязаны объяснять, почему так поступили.
Примечательно, что раньше и страховая компания могла заниматься оформлением банковской гарантии в качестве обеспечения
, сегодня же это могут делать только банки. Причём, далеко не все, а только те, которые одобрены Минфином и занесены в соответствующую базу данных. Всего их сейчас в России насчитывается более 300. Кажется, что выбор достаточно велик. На самом деле для огромной страны, где выдаются десятки тысяч гарантий ежегодно – это немного. Кроме того, из этих 300 банков, далеко не все выдают гарантийные обязательства. По закону они могут это делать, но своим правом не пользуются. Поэтому, спрос превышает предложение, а банки устанавливают свои правила. Хотите получить нас в статусе поручителей – будьте добры, выполняйте наши требования, а мы подумаем – соглашаться нам или нет.
Почему кредит?
Как и в кредитном механизме, банк берёт свой процент за финансовое обеспечение контракта. Процентная ставка при этом может быть разная, в зависимости от используемой валюты, условий контракта и его сроков. Максимальная ставка составляет 10% от суммы банковской гарантии. Кредит по банковской гарантии также может быть выплачен, только не самому клиенту, а заказчику, если поступить обоснованное требование. Ведь банк в данном случае и есть страховая компания
, а его банковская гарантия
обеспечивает выплату средств.
Если Вы хотите задать вопрос по услугам по предоставлению банковской гаранти
и
, обращайтесь к нам в ФинГарантСервис
. Мы будем рады вам помочь.